Entre los huecos legales que tiene el decreto anunciado el lunes por el Presidente, está la eliminación de la presunción de inocencia y se prescinde de una condena firme. Abuso de autoridad y una medida que pone en riesgo su propia carrera electoral.
Por Néstor Espósito -
@nestoresposito
22 de Enero de 2019
El decreto de necesidad y urgencia sobre la extinción de dominio, promulgado en el Boletín Oficial, podría constituir un delito de tal gravedad que hasta podría impedir que Mauricio Macri se presentara a la reelección en octubre próximo.
El delito se llama “abuso de autoridad” y está contemplado en el Capítulo Cuarto del Código Penal: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”.
Claro, para que ello ocurriera, debería haber una condena firme. Pero justamente el DNU prescinde de la condena firme por la comisión de un delito penal. Algo así como un perro que persigue su propia cola.
¿Por qué Macri podría haber cometido el delito de “abuso de autoridad”?
Una enorme cantidad de juristas advirtieron sobre los agujeros que tiene el decreto, desde las razones de “necesidad y urgencia” que invoca (violando incluso elementales cuestiones de técnica legislativa, es decir, la Constitución Nacional) hasta su puesta en funcionamiento, efectos y, sobre todo, eventuales responsabilidades patrimoniales que podría causarle al Estado y a la sociedad a las que proclama defender.
Por ejemplo: si una lancha fuera quitada del patrimonio de un acusado por narcotráfico mientras se está sustanciando la causa penal en su contra, y en esa causa penal fuera absuelto, el Estado deberá devolverle el bien y el dominio o deberá pagarle el precio completo de la lancha. Además, el absuelto quedará en condiciones de demandar civilmente al Estado por los “daños y perjuicios” que le ocasionó quitándole un bien injustamente.
El DNU aparece –según arrecian opiniones en todos los ámbitos- como una norma “contraria a las constituciones o leyes nacionales”. Con el ropaje de crear “un nuevo sistema procesal civil más eficiente, que procure promover la inmediación y la concentración como garantías de la transparencia de los procesos, que se adapte a los nuevos paradigmas sociales y culturales”, en realidad lo que hace es legislar en materia penal. Los DNU tienen expresamente vedado eso.
Una condena por “abuso de autoridad” llevaría añadida una “inhabilitación especial” para ejercer cargos públicos, lo que incluye –claro está- la presidencia de la Nación.
Tranquilos, no dan los tiempos. Y si dieran, ¿alguien imagina a Comodoro Py condenando a Macri por abuso de autoridad?
¿El abuso de autoridad es el único delito que se vislumbra en el DNU?
Sí para el presidente y los ministros. Pero en la elaboración de un decreto intervienen otras áreas que deben dictaminar sobre la legalidad o no de esa norma. El artículo 269 del Código Penal habla del “prevaricato”, un delito reprimido con multa e inhabilitación absoluta perpetua. Pero está reservado a jueces, fiscales y funcionarios del Poder Judicial que dictaren “resoluciones contrarias a la ley”. Sin embargo, el artículo 272 establece que la figura “será aplicable a… funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades”. Una interpretación forzada del artículo podría alcanzar a las segundas líneas de los Ministerios que intervinieron en la confección del DNU.
Los considerandos del decreto reconocen el avance sobre el derecho a la propiedad, justamente el corazón del sistema liberal capitalista que rige a occidente. Dice el texto: “el derecho de propiedad establecido en el artículo 17 de la Constitución Nacional admite un adecuado régimen de restricciones y límites que atañen a su esencia, máxime cuando este derecho es ejercido en forma irregular”. E interpreta que un bien propiedad de un ciudadano es decomisable sin más “a raíz de la sospecha fundada sobre la comisión de un delito grave”.
“El Estado cuestiona la titularidad de un bien cuando no se corresponde razonablemente con los ingresos de su tenedor, poseedor o titular, o representa un incremento patrimonial injustificado”. Esa situación está contemplada extensamente en varios delitos del Código Penal. Y, de hecho, sigue interviniendo la justicia penal. Es decir, que el DNU legisla en materia penal, más allá de que declame que es un mecanismo civil. Y lo hace afectando el derecho constitucional a la propiedad privada.
¿De qué manera el Estado “cuestiona” la titularidad de un bien?
A través de la creación de una fiscalía especializada. El Ministerio Público Fiscal es autónomo. En el marco de esa autonomía, la ex procuradora general de la Nación Alejandra Gils Carbó creó fiscalías especializadas en, por ejemplo, lavado de activos. Tras una presión que duró dos años, Gils Carbó fue forzada a renunciar y las fiscalías especializadas desaparecieron o quedaron reducidas a expresiones simbólicas.
Hoy, por decreto, el gobierno creó una fiscalía especializada.
¿La extinción de dominio será rápida?, ¿cuánto tiempo demandará la “recuperación” de un bien mal habido?
El propio DNU explica que “se exige para la procedencia de la demanda de extinción de dominio que previamente el juez competente en lo penal haya dictado alguna medida cautelar sobre los bienes, por su presunta vinculación con el delito”.
En esa bolsa ingresan hoy el automóvil que estaba estacionado en el edificio Le Parc y que utilizaba el difunto fiscal Alberto Nisman y los cinco millones de dólares secuestrados en una caja de seguridad de Florencia Kirchner.
Pero ni en un caso, ni en el otro, hay una sentencia que diga que esos bienes fueron “mal habidos”. ¿Entonces?
Entonces, lo de siempre. El DNU introduce una modificación en el Código Civil y Comercial de la Nación “con el objeto de reconocer a la sentencia firme que se dicte con motivo de esta acción, como un modo de extinción del dominio”. Sentencia firme. El juicio de extinción de dominio tramitará bajo la forma de “sumarísimo” (lo que prevé acortar los tiempos) pero debe pasar por un juez de primera instancia, una cámara revisora y la Corte Suprema de Justicia para adquirir fuerza de “sentencia firme”. Ergo, la proclamada extinción de dominio no será rápida. Estará sujeta a los tiempos del Poder Judicial.
No hay dudas al respecto. El DNU dice que el Estado recupera el bien supuestamente mal habido “por sentencia judicial que así lo disponga en un proceso de extinción de dominio”.
Sin embargo, la propia redacción del texto aparece confusa en ese punto. El artículo 12 del nuevo régimen sostiene que “la sentencia firme hará cosa juzgada respecto de los bienes o derechos involucrados, con independencia del resultado de cualquier otra acción judicial”. Es decir, si en el proceso de extinción de dominio hay un fallo firme, el bien pasaría definitivamente a manos del Estado. Pero el segundo párrafo de ese mismo artículo contradice al anterior: “La sentencia firme de sobreseimiento o absolución dictada en sede penal, fundadas en la inexistencia del hecho investigado o en que dicho hecho no encuadra en una figura legal, obligará al Estado Nacional a restituir el bien o derecho a su anterior poseedor o titular o, de resultar imposible, entregarle un valor equivalente en dinero”.
Dicho de otro modo: el nuevo procedimiento podría determinar que a una persona que no puede justificar la propiedad de un teléfono celular de alta gama ante un tribunal civil le quiten el aparato. Pero si en el juicio penal determinan que no se pudo probar que hubiera robado el teléfono o, más aún, se prueba que no lo robó, deberán devolvérselo. Y probablemente resarcirlo por el tiempo que no pudo usarlo.
Publicado en:
https://www.tiempoar.com.ar/nota/los-puntos-oscuros-de-un-dnu-inconstitucional
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