El juez Thomas Griesa falló el 23 de febrero de 2012 contra
la Argentina. Sin embargo, a partir de ese momento, la prístina justicia
norteamericana mostró sus claroscuros: numerosas objeciones e
impugnaciones plantearon serias dudas sobre las órdenes que emitió el
juez para justificar su dictamen.
Griesa falló por una interpretación peculiar de la cláusula pari
passu que significa "equidad en el trato". La misma se suele utilizar
para garantizar que los deudores traten de igual manera a los
acreedores, es decir, que no haya preferencias que beneficien a unos
bonistas sobre otros.
Sin embargo, en la práctica, el fallo es inaplicable por una suma de
argumentos presentados por distintos agentes de diversas nacionalidades
que se verían perjudicados. Algunos agentes fiduciarios, como el
Euroclear de Bélgica, el Clearstream de Luxemburgo, y bancos como el
Bank of New York Mellon, el Citibank, el J.P. Morgan Chase y los
tenedores de bonos con legislación europea pidieron que el juez
clarifique sus órdenes porque empezaron a recibir demandas legales de
sus clientes que no pueden cobrar. También organizaciones como el Fondo
Monetario Internacional, las Naciones Unidas, y la Organización de los
Estados Americanos han criticado la violación de soberanía.
El Ministerio de Economía advirtió "respecto de las
consecuencias de sus actos a los Estados Unidos por la responsabilidad
internacional que le cabe".
1. La falacia del pari passu. Uno
de los problemas centrales en el fallo es la equidad del trato. Como el
propio Griesa reconoce en la última audiencia, "el problema de la
aplicación de un stay (medida cautelar) es que tiraría abajo los
derechos" de los holdouts respecto de la cláusula pari passu.
Sin embargo, mientras que los bonistas han recibido el dinero
correspondiente al bono reestructurado con una quita del 75%, los
holdouts cobrarán al 100% de su dinero. Parece, entonces, que la propia
"equidad del trato" entre los bonistas dentro y fuera del canje no es
igualitaria en absoluto.
2. El mandato constitucional. El
fallo de Griesa no tiene en cuenta las implicaciones legales domésticas
para Argentina. Un país no puede desobedecer las órdenes otorgadas por
su Congreso cuando dicta las leyes en base a su Constitución. Un juez de
Estados Unidos no puede obligar, por ejemplo, a Argentina a violar la
Ley Cerrojo o a forzar a sus Cámaras de Diputados y Senadores de la
Nación para que cambien la legislación.
Este punto es independiente de la cuestión de la inmunidad soberana.
El argumento de los fondos buitre consiste en que el gobierno
voluntariamente renunció a la soberanía cuando decidió emitir los bonos
bajo Ley Nueva York. Sin embargo, incluso si se acepta este punto, no se
puede obligar a un gobierno a realizar acciones que son ilegales en lo
atinente a las normas de su país.
3. Litigios en cascada. Otro
problema que hace insostenible el fallo es la cláusula RUFO que obliga,
antes de 2015, a hacer extensiva a los bonistas que aceptaron el canje
de deuda (2005 y 2010) cualquier oferta mejor realizada a los holdouts.
Por lo tanto, el dinero que habría que pagarles a los buitres (U$S 1650
millones, según ellos reclaman), se convertiría en una catarata de
denuncias que haría imposible el pago.
Según Marcelo Etchebarne, abogado del estudio Cabanellas, Etchebarne y
Kelly, los buitres mantienen bonos llamados FRAN (Floating Rate Accrual
Notes) que "tienen sentencias por once veces el valor nominal original o
23 veces el del paquete del canje. Si pagás los FRAN y se dispara la
RUFO el multiplicador es 23 y la base de bonos elegibles de hoy es U$S
28 mil millones, por el monto a pagar superaría los U$S 500 mil
millones."
4. La desigualdad soberana. En el
comunicado de prensa del 26 de junio, el Ministerio de Economía advirtió
"respecto de las consecuencias de sus actos a los Estados Unidos por la
responsabilidad internacional que le cabe", y amenazó con "eventuales
acciones judiciales que nos permitan hacer valer legítimamente nuestros
derechos como miembros de la comunidad internacional".
Esto se debe a que, al obstaculizar el pago a los acreedores, se
constituye una violación de la prohibición de la coerción a otros
estados en virtud de la igualdad soberana.
Respecto de si el país puede realizar acciones legales
internacionales, Etchebarne opinó que "puede y debe. La sentencia de
Griesa viola el Artículo 20 de la carta de la Organización de los
Estados Americanos (OEA). EE UU debería ser patrimonialmente responsable
de los daños que cause el fallo de uno de los tres poderes del Estado.”
5. Legislaciones extranjeras.
Argentina en los canjes 2005 y 2010 ha emitido bonos bajo ley argentina,
de Nueva York, de Londres y ley japonesa. Griesa sólo tiene soberanía
plena en los bonos emitidos bajo legislación estadounidense. Sin
embargo, el fallo aplica hoy para bonos en ley inglesa y japonesa,
mientras que se encontraría exceptuada la argentina.
Aquí surgen dos dilemas. Por un lado, tal como comenta Etchebarne,
"la cuestión es que las medidas cautelares dictadas en EE UU no deberían
aplicar extraterritorialmente, salvo que se hago un proceso para
nacionalizar la sentencia". Es decir, Griesa no tendría capacidad para
bloquear el pago en legislaciones extranjeras. Por otro lado, resulta
muy discutible por qué permitiría el pago de los bonos bajo ley
argentina y no en las otras jurisdicciones.
6. Es ilegal en otras jurisdicciones.
Una moción presentada por la Euroclear (la Caja de Valores de Bélgica)
explicitó un nuevo dilema. Debido a su procedencia, la institución debe
regirse bajo ley belga.
Según Eugenio Bruno, abogado del Estudio Garrido, en ese país "se
aprobó una ley antiembargo contra Euroclear y creo que no se podrán
bloquear los pagos en dicha jurisdicción".
Este caso resulta extremo, pero sin duda, el ejemplo vale para cada
país en el cual el fallo Griesa contraindique alguna legislación local.
7. Los bonos no se pueden diferenciar.
Un reciente texto publicado por el Citibank argumenta que los bonos
bajo ley argentina del canje son indistinguibles de otros títulos, dado
que todos habían sido emitidos bajo el mismo decreto y por lo tanto
tenían el mismo número de emisión. Si bien aún no se han conocido otros
casos, el fallo incluso podría tratar indiscriminadamente a bonos ley
Nueva York que no pertenecen al canje.
8. Imposibilidad del pari passu.
Como consecuencia de lo anteriormente señalado, Griesa sólo podría
bloquear a un pequeño grupo de bonos bajo legislación Nueva York
pagaderos en instituciones norteamericanas en caso de que no haya bonos
fuera del canje emitidos bajo el mismo decreto. Por lo tanto, no puede
asegurarles a los buitres que se ejerza su interpretación del pari
passu. Es decir, la Argentina podría seguir pagando en las sedes ajenas a
Nueva York al mismo tiempo que no se les paga a los holdouts.
9. Viola derechos de los acreedores.
Los fondos técnicamente pertenecen a los bonistas. Para Etchebarne: "No
hay duda de eso. Alguien podría argumentar que hay una expropiacion del
derecho a recibir el pago por los carriles normales." En cambio, Bruno
opina que "al existir la medida cautelar ese dinero está bloqueado y en
situación indefinida".
Según el comunicado de Economía del 26 de junio, esta acción tendría
como consecuencia "una apropiación indebida de fondos de terceros,
desbaratamiento de derechos otorgados, e incumplimiento de su
responsabilidad contractual".
10. El Discovery también afecta la soberanía.
Un último punto de alta importancia es el de una causa paralela
respecto del pari passu, pero que tiene implicancias en el litigio,
llamada "Discovery Worldwide". Según la orden de Griesa, las
instituciones financieras internacionales deben revelarle a los buitres
el paradero de los activos comerciales argentinos para poder
embargarlos. Esto invade no sólo la soberanía nacional de Argentina al
revelar información confidencial, sino la de los terceros países a los
que las entidades financieras pertenecen.
Una sola voz judicial se opuso a esta orden, la de la jueza de la
Corte Suprema Ruth Bader Ginsburg, quien dijo que "una Corte de los
Estados Unidos no tiene capacidad para embargar la propiedad de un
Estado soberano".
Dudan sobre el viaje
El Ministerio de Economía llega al lunes con dudas sobre cuáles serán
los próximos pasos a seguir en los dos días previos del 30 de julio,
fecha en la que se termina la moratoria iniciada el 30 de junio (cuando
el juez Thomas Griesa no habilitó la distribución de los pagos hechos
por Argentina).
Según indicaron fuentes del Ministerio de Economía a Tiempo
Argentino, por el momento la estimación del equipo económico es que hoy
por la noche no habría un viaje de la delegación oficial a Nueva York.
Tampoco se confirmó sí irá a negociar el ministro Axel Kicillof.
Es que el gobierno nacional está a la espera de que los fondos buitre
den garantías de protección a la economía nacional ante un posible
gatillamiento de la cláusula RUFO, que implicaría nuevos juicios para el
país.
Publicado en:
http://www.infonews.com/2014/07/27/economia-155223-buitres-las-10-impugnaciones-que-hacen-inviable-el-fallo-del-juez-griesa.php
