Ana María Figueroa, Gustavo Hornos y Mariano Borinsky, los camaristas firmantes del fallo.
Casación reabrió la causa por la denuncia de Nisman
La Sala I del tribunal decidió que debe investigarse la denuncia que el fiscal Nisman hizo contra Cristina Kirchner y Héctor Timerman por el Memorándum con Irán.
Por Irina Hauser
Con un criterio análogo al que aplica un fuerte sector de Comodoro Py en diversas causas contra el kirchnerismo, la sala I de la Cámara Federal de Casación Penal sostuvo que el Memorándum de Entendimiento con Irán pudo ser una fuente o un resultado de delitos. Otra vez, una decisión política respaldada en este caso por el Congreso es blanco de una maquinaria de judicialización. En este expediente en particular tiene como objetivos a Cristina Fernández de Kirchner, al ex canciller Héctor Timerman, al diputado Andrés “Cuervo” Larroque y un grupo de personajes secundarios sin cargos públicos. Los jueces Mariano Borinsky, Gustavo Hornos y Ana María Figueroa ordenaron reabrir la denuncia del fiscal fallecido Alberto Nisman contra el gobierno anterior por el supuesto encubrimiento de los iraníes sospechosos del atentado a la AMIA. Aquella presentación había sido cerrada dos veces por inexistencia de delito por el juez federal Daniel Rafecas y por los camaristas Eduardo Freiler y Jorge Ballestero. Los tres fueron apartados en la sentencia de ayer, que les cuestiona que resolvieron de manera “prematura”, “arbitraria” y “parcial”. Los casadores, además, aceptan que la Delegación de Asociaciones Israelitas (DAIA) sea querellante y ordenan que se hagan las medidas pedidas por ella y, en su momento, las que dispuso el fiscal Gerardo Pollicita, que son 45. Las defensas recurrirán a la Corte Suprema y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Cuando se discutió, semanas atrás, el hecho de que Borinsky y Hornos ocupen en dupla dos salas de la Casación (en una como subrogantes) ya se perfilaba este resultado. Juntos en la sala IV habían avalado que el juez Claudio Bonadio siga adelante con una causa melliza, en la que la ex presidenta y Timerman están acusados de traición a la patria por la firma del Memorándum. Si bien Casación ordenó que se sortee un nuevo juez, es posible que Bonadio pida la causa, como ya lo hizo una vez cuando la DAIA se presentó ante Rafecas con las mismas supuestas “nuevas pruebas” que él ya analizaba, y que están incluidas entre lo que tuvo en cuenta el fallo de ayer: la grabación subrepticia de una conversación entre el ex canciller y el ex titular de la AMIA, Guillermo Borger, en la que el primero le habla de la responsabilidad de Irán en el atentado y le decía que precisamente por eso negociaban con ellos, para que se concretaran las declaraciones indagatorias; la confirmación de la inconstitucionalidad del Memorándum de Entendimiento, resuelta por la misma sala I de la Cámara Federal que rechazó abrir la denuncia de Nisman.
Los tres jueces admitieron a la DAIA como querellante porque consideran que no necesitan ningún poder. La entidad podrá impulsar la investigación a pesar de que el fiscal de Casación, Javier de Luca, desistió. Hornos y Borinsky incluso sostuvieron que los fiscales inferiores podrán impulsar la acción. Figueroa cree que el fiscal de mayor jerarquía en este caso deja obligados a los inferiores a limitarse a controlar la legalidad de los actos.
La denuncia de Nisman daba por hecho que el Memorándum con Irán era un pacto para terminar liberando a los iraníes acusados del atentado a la AMIA. El acuerdo, en rigor, era un mecanismo para lograr que los sospechosos que llevaban largo tiempo con pedido de captura fueran indagados ya que hasta entonces había sido imposible su captura y traslado a la Argentina. El fiscal fallecido, que tiempo antes había escrito loas al gobierno de Cristina Kirchner por su impulso al caso, revirtió su posición. De Luca, Rafecas y la Cámara Federal habían tenido argumentos similares: que no había delito alguno en la denuncia de Nisman que motivara la apertura de una causa penal; que el Memorándum no se aplicó y la Comisión de la Verdad que intervendría en el proceso penal jamás se conformó; pero además cuestionaban la equiparación de la firma de un tratado con un plan criminal ya que sus intenciones no podrían ser delito; a lo que se suma que el respaldo del Congreso lo vuelve comparable a una ley. A la teoría de que todo el objetivo del pacto era levantar las alertas rojas que pesan sobre los iraníes, contraponían que es algo que ejecuta Interpol y que lo hace a pedido del juez del caso, no del Poder Ejecutivo. Con este mismo enfoque analizaron el tema públicamente juristas prestigiosos como León Arslanian, Julio Maier, Raúl Zaffaroni, Ricardo Gil Lavedra y Luis Moreno Ocampo.
Es la política…
Pero es claro que en los tribunales federales hoy la toma de decisiones está dominada por una lógica donde se van alineando los intereses del propio Poder Judicial (bajo las consignas de la Corte Suprema), los medios (en particular Clarín) y el Gobierno. Además, dentro de Comodoro Py, las causas y cierto modo de resolverlas donde cualquier acto de gobierno parece convertirse en un potencial delito, van quedando aglutinadas en un grupo de jueces y en la Sala II de la Cámara Federal, que es la que viene dando todas las directivas para investigar a distintos funcionarios kirchneristas y en especial a CFK, como lo hizo en la causa de lavado contra Lázaro Báez. Si los camaristas de la Sala I quedan efectivamente apartados en la causa de Nisman, intervendrá la Sala II, liderada por Martín Irurzun, de fluida relación con el presidente supremo Ricardo Lorenzetti.
Así como Bonadio se lanzó a opinar en la causa del dólar futuro sobre los valores de mercado y determinó que era delito una decisión de lo que para las defensas es de política económica, la semana pasada Julián Ercolini al procesar a la ex presidenta se puso a analizar que le parecían inapropiados los criterios de distribución de la obra pública. La sentencia de Casación sigue un esquema similar, en el que mezcla algunos criterios jurídicos y le dice al próximo juez las medidas que tiene que hacer.
La sentencia
Los jueces de Casación hicieron, cada uno, un voto distinto. El que está escrito en los términos más duros es el de Borinsky. Su texto se dedica analizar las decisiones de Rafecas y los camaristas. Les cuestiona, como un dato llamativo, la rapidez. Por ejemplo, destaca las fechas: el 26 de febrero de 2015 el juez Rafecas desestima la denuncia de Nisman, presentada cuatro días antes de su muerte y que había sido impulsada por Gerardo Pollicita el 13 de febrero; luego el 25 de marzo, la Cámara deja firme la decisión. De Luca desiste de avanzar en la Cámara de Casación. Borinsky dice que Rafecas no utiliza la misma vara para analizar los elementos que se le presentan: que no hace lugar a ninguna de las pruebas pedidas por Pollicita pero a la vez admitió una presentación de la ex Procuradora del Tesoro, Angelina Abbona, donde entregaba material que consideraba que podría resultar útil para “sustentar la legitimidad de lo actuado por el Poder Ejecutivo Nacional y los órganos que de él dependen, en relación con el Memorándum” (Abbona fue luego denunciada). Entre otras cosas apuntaba a mostrar que el acuerdo no implicaba el levantamiento de las alertas rojas, algo ratificado por el secretario de Interpol Ronald Noble.
El fallo señala que sostienen que debieron hacerse las medidas de prueba sobre todo, como pedir la declaración de Noble, analizar entradas y salidas del país de los funcionarios de Relaciones Exteriores que entablaron tratativas con Irán, estudiar las registros taquigráficos y fílmicos, del debate en el Congreso, analizar cruces de llamadas; allanamientos a ministerios y viviendas; analizar las visitas a las Casa Rosada en función de las escuchas ofrecidas por Nisman, donde mostraba, por ejemplo, a Luis D’Elía como un activo operador en relación a las tratativas con los iraníes, y a otros personajes,como Fernando Luis Esteche, Jorge Alejandro “Yussuf” Khalil, Andrés Larroque, Héctor Luis Yrimia, y a Allan Héctor Bogado, señalados como si fueran parte de la organización de un plan encubridor de los sospechosos del atentado.
Borinsky argumenta que “una denuncia, al ser uno de los actos que puede dar inicio al proceso penal, no debe necesariamente estar acompañada de toda la prueba que le permita al magistrado obviar la investigación”. Alcanza con que tenga datos básicos sobre el hecho, circunstancias de tiempo lugar, y modo de ejecución, partícipes, damnificados y testigos. Por eso le dice a Rafecas que no es válido su planteo de que existió una “orfandad probatoria”. Según el camarista de Casación, se puede desechar una denuncia pero primero el juez tiene la obligación de investigar y al desestimar “no puede quedar resquicio de duda, discusión jurídica o prueba pendiente de producción y la atipicidad debe surgir palmaria”. La calificación jurídica, dice, podría variar, tampoco está definida. La abogada Graciana Peñafort, que representa a Timerman, cuestiona a la Casación porque “abre una investigación sin definir cuál es la hipótesis delictiva y tampoco define cuáles son los supuestos nuevos hechos a investigar. Es una clásica excursión de pesca. No dice cuál es en principio el delito, sólo que hay que buscar determinadas pruebas”.
Hornos, más que un razonamiento legal, dice que hay que investigar a los hechos que involucran a funcionarios públicos porque es un deber hacia la sociedad, que tiene que recibir –en sus palabras– “una respuesta genuina”. Especifica que el análisis tiene que someterse “al tamiz de la expectativa social”. Dice que es “arbitrario” el análisis que hizo la Cámara sobre las supuestas nuevas pruebas. Y que a su modo de ver tanto la grabación subrepticia como la firmeza de la inconstitucionalidad sí son elementos nuevos. La conversación fue analizada, sostiene “de manera descontextualizada y fragmentada”. Hasta dice que los iraníes sabían del diálogo entre Borger y Timerman sin explicar de dónde. Carga las tintas en investigar una supuesta diplomacia paralela.
Figueroa señala un punto controvertido, que es que la grabación no tiene origen conocido y el juez de instrucción debería verificarlo. También pone sobre la mesa una discusión muy anterior, que es la duda sobre qué sala de Casación debería intervenir y si hay conexidad con el resto del caso AMIA. Pero de todos modos falla igual que sus colegas excepto en lo que atañe al papel que tendrán los fiscales.
Peñafort alerta sobre “el apartamiento de los jueces que intervinieron hasta ahora, cuando sabemos que hay una causa colectora, igual, a cargo de Bonadio, quien ya había pedido la causa. Se viene un fórum shopping de lujo, que no sólo incluirá al juez de primera instancia sino a la alzada, que será la sala II”. Alejandro Rúa, también defensor de Timerman, “vamos a ir a la Corte y la Comisión Interamericana porque se han violado garantías constitucionales: no se puede juzgar a nadie dos veces por lo mismo, y acá la causa estaba cerrada; tampoco puede impulsar la causa solo una querella; y se viola la garantía de juez natural. Por lo pronto dejaron todo listo para que Bonadio haga su carnicería”.
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