LA CONCENTRACIÓN DE MEDIOS EN LA ARGENTINA Y LA CALIDAD INSTITUCIONAL, por Gustavo López (para “Cultura y Medios”)

Arriba : Gustavo López



Los años 90 dejaron su marca. Las políticas llevadas a cabo en nuestro país por el denominado "modelo neoliberal" conformaron, en realidad, un programa salvaje de desmantelamiento del sector público. Detrás de supuestos objetivos de racionalizar y hacer más eficiente la economía, se implementó un plan que debilitó las capacidades de la sociedad de regular los mercados. Este proceso, basado en la denominada teoría del libre mercado, no ha tenido influencia sólo en lo económico. En las esferas de lo político, lo ideológico y lo social se forjó una sociedad injusta y una democracia muy débil que no logró frenar los procesos de exclusión social.Exclusión social y no simplemente pobreza porque el concepto de exclusión ofrece más posibilidades de entender todos los factores que intervienen en la construcción de la desigualdad social: pobreza, privación, precariedad de los derechos sociales, falta de acceso a bienes y servicios. La exclusión social es la incapacidad para participar en la vida económica, política y cultural de una sociedad. Es un proceso de desintegración social, una ruptura progresiva de las relaciones entre el individuo y la sociedad. En él operan factores que determinan las condiciones de privilegio y las condiciones de vulnerabilidad; crea los universos de los incluidos y el de los excluidos.Lo que ocurrió en la Argentina de los noventa fue un proceso de construcción social de identidad del excluido. Revertir ese proceso devastador implicaba justamente poner en marcha los mecanismos políticos, sociales y también culturales para reconstruir una identidad integradora, de pertenencia social. ¿Por qué es necesario poner en marcha políticas culturales? Porque las corrientes de pensamiento que sostienen el esencialismo identitario, que perciben la identidad como una cualidad inmutable y esencialista, no son capaces de explicar las desigualdades sociales, sino que las consideran meras diferencias, pre-existentes, que hacen a una realidad estática. Otras perspectivas, más progresistas entienden el concepto de identidad como práctica social y política que expresa la experiencia cotidiana de la gente y, como tal, es cambiante y diversa. Desde esta perspectiva, la desigualdad es una diferencia construida sobre la injusticia y la discriminación, que puede y debe ser modificada. Estos nuevos enfoques, que relacionan identidad con cultura, enfatizan su carácter plural, definido y reconvertido a lo largo de procesos sociales. Las identidades son, desde éste punto de vista, construcciones simbólicas, resultado de múltiples relaciones y prácticas sociales. Su materia es, por lo tanto, cambiante, nunca inmutable. Se trata de una construcción que no cesa, que se funda en el pasado, pero que se proyecta hacia adelante y, en ese sentido, cabe considerar a la cultura como una herramienta conceptual que está al servicio de la transformación y no de la reproducción de un determinado orden social.Por último, el proceso de globalización se caracterizó también por imponer discursos y prácticas hegemonizadores que le otorgan la apariencia de un fenómeno prácticamente natural, resultante del desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Sin embargo, si se aborda su análisis desde el punto de vista político y cultural, es posible entenderla como una profunda reorganización del poder económico y político a escala mundial en la cual, como dijo Juan Carlos Portantiero, algunos países globalizan y otros son globalizados. Entender este reposicionamiento es importante en países como el nuestro para lograr oponer al pensamiento unificado que postula la globalización, políticas alternativas que atiendan nuestras necesidades e intereses locales.En ese sentido, Jesús Martín Barbero sostiene que "para ser reconocidos por los otros es indispensable contar nuestro relato, ya que la narración no es solo expresiva, sino constitutiva de lo que somos tanto individual como colectivamente. Y, especialmente en lo colectivo, las posibilidades de ser re-conocidos, tenidos en cuenta y de contar en las decisiones que nos afectan depende de la capacidad que tengan nuestros relatos para dar cuenta de la tensión entre lo que somos y lo que queremos ser"...La globalización está convirtiendo a la cultura en espacio estratégico de comprensión de las tensiones que desgarran y recomponen el "estar juntos", y el lugar de anudamiento de todas sus crisis políticas, económicas, religiosas, étnicas, estéticas y sexuales. De ahí que sea desde la diversidad cultural de las historias y los territorios, desde las experiencias y las memorias, desde donde no solo se resiste sino que se negocia e interactúa con la globalización, y desde donde se acabará por transformarla."En este contexto, las políticas públicas de comunicación, entendidas dentro de las políticas culturales, son imprescindibles para revertir o modificar un proceso que fue presentado como de determinismo tecnológico y al que se le adicionó el pesimismo político.

PROBLEMAS DE LA CONCENTRACION

Existe una tendencia natural a la concentración en materia de radio y televisión. Se trata de un mercado imperfecto, en el que no hay gran competencia económica y en la que la intervención del Estado es fundamental para limitar la tendencia, pero no para solucionarla.Las empresas tienden a la concentración básicamente por dos motivos: uno de orden económico y otro de carácter político. El primero, se relaciona con la baja de costos y aumento de la rentabilidad; y el segundo, es porque las empresas tienen capacidad para operar sobre el Estado como un actor político diferenciado, lo que los politólogos denominan grupos de presión. Cuando Antonio Gramsci hablaba de hegemonía presuponía la conquista del consenso y del liderazgo cultural y político ideológico por una clase o bloque de clases que se impone sobre las otras, y es allí donde los medios masivos juegan un papel fundamental en la reproducción de un discurso.En los "Cuadernos de la cárcel" Gramsci encuadra a la prensa como la parte más dinámica de la superestructura ideológica, caracterizada por él como la "organización material volcada a mantener, defender y desarrollar el frente teórico-ideológico", es decir, un sostén ideológico del bloque hegemónico.Pero más allá de influir en la conformación del imaginario social, los medios monopólicos realizan un doble papel estratégico de reproducción ampliada del capital. Denis de Moraes, citando a Miège señala: "La información se ha convertido en la principal fuente alimentadora de los engranajes indispensables a la hegemonía del capital. Tener acceso e intercambiar informaciones producidas por organismos especializados, instantáneamente y a bajo costo, representa hoy ventajas determinantes para quienes pueden hacerlo, en comparación con los que no tienen la posibilidad de realizar estas acciones, o que no poseen aún conciencia sobre el valor de esta diferencia. Y agrega:... La información es un "paradigma" que cruza todas las actividades sociales; esta transversalidad la vuelve a la vez imperceptible y omnipresente. El ex colaborador de Bill Clinton y hoy presidente de una consultora de negocios globales David Rothkopf no hesita en afirmar que, para los Estados Unidos, "el objetivo central de una política externa en la era de la información debe ser ganar las batalla de los flujos de información mundial, de la misma forma en que Gran Bretaña reinaba antiguamente sobre los mares" (Schiller, 1998) David Harvey subraya el énfasis permanente del capitalismo en la "obtención del resultado monopólico", que implica el control de la particularidad, de la exclusividad y de las cualidades de un determinado objeto, de manera de garantizar ingresos permanentes y ampliados. Para preservar poderes monopólicos, las corporaciones recurren a dos estrategias principales: amplían la centralidad del capital, con el propósito de obtener economías de escala y liderazgo en el mercado por medio de derechos de registro, leyes de licenciamiento y derechos de propiedad intelectual.Smir Amin observa que las asimetrías entre los centros hegemónicos, de los cuales las mega empresas son exponentes, y las periferias, se constituyen a partir de cinco monopolios que benefician a los centros de poder y alrededor de los cuales se articulan la eficacia de sus acciones.
1) Los monopolios en el ámbito de la tecnología
2) Los monopolios en el control de flujos financieros de envergadura mundial
3) Los monopolios en el acceso a los recursos naturales del planeta
4) Los monopolios de la palabra y de la opinión en los medios
5) Los monopolios en la esfera de los armamentos de destrucción masiva.El proceso de concentración en la Argentina de los '90 fue horizontal, vertical y conglomeral. Es decir que algunos grupos se expandieron tanto en el mismo mercado, como hacia adelante y atrás de la cadena de valor, como en diagonal, saliendo de la rama de origen. El ejemplo más claro es el Grupo Clarín, que del diario original, pasó a una integración vertical con la cadena de valor al asociarse a Papel Prensa que le provee a precio diferencial el insumo básico de pasta de celulosa y luego, hacia fines de los 80, se expande conglomeralmente en radio y televisión conformando un grupo multimedia.La concentración genera problemas económicos, ya que provoca prácticas anticompetitivas. El primer problema son las políticas de precios predatorios que ahogan a la competencia. El otro problema es del cuello de botella, favoreciendo un producto propio en detrimento de otro de la competencia. A estor dos problemas se debe agregar un tercero, que es el de los subsidios cruzados. A modo de ejemplo podemos citar a Martín Becerra y Guillermo Mastrini, quienes señalan que las cuatro mayores empresas de medios y entretenimiento de América Latina ( Globo de Brasil, Televisa de México, Cisneros de Venezuela; Clarín de Argentina) retienen el 60% de la rentabilidad total de los mercados y de las audiencias, distribuidas de esta forma: Clarín controla el 31% de la circulación de los diarios, el 40,5% de las ganancias de la televisión abierta y el 23,2% de la televisión por cable; Globo responde por el 16,2% de los medios impresos, el 56% de la televisión abierta y un 44% de la televisión paga; Televisa y TV Azteca forman un duopolio que acumula el 69% y el 31,37% de la TV abierta respectivamente.Brasil México y Argentina reúnen más de la mitad de los diarios y de las emisoras de radio y televisión, y el 75% de las salas de cine de la región(Ruiz 2007). Los indicadores de concentración de los medios en Chile, Paraguay, Bolivia y Uruguay están entre los más altos del mundo: apenas cuatro grupos privados dominan, respectivamente el 95, 92, 86 y 85% de los mercados. Como señalara más arriba, sólo con políticas públicas de cultura y comunicación se puede incidir en el proceso de concentración, a partir de la intervención del Estado. Dicha intervención tiene una escala nacional, frente a la dimensión global de la concentración. Sin embargo, podemos observar políticas públicas de intervención estatal en América Latina, que intentan, de una u otra manera, revertir este proceso y generar, a través de nuevos marcos regulatorios, condiciones de acceso plural garantizando márgenes razonables de diversidad cultural.

LA RE REGULACION DE LOS '90 Y EL SISTEMA POLÍTICO

En materia de radiodifusión, históricamente existieron límites a la cantidad de medios o porcentajes de mercado que una misma persona o grupo económico podían tener, con la intención de proteger la libertad de expresión.Las legislaciones antimonopólicas tienen como objetivo "establecer marcos reglamentarios democráticos, lo que significa, dotar a los países de mecanismos legales para frenar la concentración monopólica y la mercantilización, como así también actualizar normas para la concesión y fiscalización de licencias de radio y televisión. La revisión de la legislación puede beneficiar también la producción nacional, regional, comunitaria y educativa, con la institución de cuotas obligatorias para la exhibición en las redes abiertas, y reserva de mercado para películas nacionales en las salas de cine, entre otros puntos".Mucho se ha hablado y se seguirá hablando sobre el sentido de estas cláusulas y se seguirá discutiendo, conforme cada punto de vista, sobre la legalidad de las mismas. En ese sentido, las posiciones que responden al pensamiento del libre mercado exigirán "autorregulación empresaria" acusando a las regulaciones estatales de atentatorias contra la libertad de imprenta, pero en definitiva luego se traduce en regulación beneficiosa para ellos ; contra los radiodifusores pequeños y medianos que reclamarán una legislación pro activa en la materia.Sin perjuicio de ello, en primer término se debe aclarar que todas las leyes de radiodifusión que rigieron en la Argentina contenían cláusulas antimonopólicas, a excepción de la primera, la Ley 21.044/33, que daba el monopolio de la radiodifusión al Estado Nacional. En su artículo 1° dejaba en manos de Estado Nacional la prestación del servicio radiocomunicaciones y en el artículo 3° contemplaba la posibilidad de otorgar licencias al sector privado, previa autorización del Congreso o del poder Ejecutivo, siempre sujetas a la discrecionalidad del Estado. Dicha norma resultaba razonable para un período de experimentación y la radiodifusión privada se encontraba limitada y era complementaria de la pública.A fines de 1946 se sanciona la Ley 12.906 que reprime la constitución de monopolios, y que si bien contempla a una seria de actividades comerciales en general, va a ser expresamente mencionada a partir de 1957 como causal de caducidad de las licencias.En 1953 se dicta la Ley 14.241, que reemplaza a la de 1933, y que va a habilitar la existencia de tres redes privadas para el servicio de radiodifusión (art 3°). Quien participaba de una red, no podía ser socio de otra ni participar de ella (art.7). Dicha ley establecía que las licencias se otorgaban por el plazo de 20 años.(art 6).Las licencias eran intransferibles (art9) y a la fecha de sanción, quedaban sin efectos las licencias otorgadas con anterioridad (art.23).La ley 15.460 del gobierno de facto del año 1957 establecía claramente que una misma persona sólo podía ser titular de una licencia de radiodifusión y una de televisión, sin que pudiera tener interés directo o indirecto en otra estación (art.14). Además, en esta ley se reflotó expresamente la Ley 12.906, de "represión del monopolio" como causal de caducidad de una licencia (art.14 in fine).Las licencias se otorgaban por un período mínimo de 5 años y uno máximo de 15 (art 18 inc.a).El decreto ley 19.798 de 1972 autorizaba a los particulares a ser titulares de una licencia de radiodifusión (art. 83) no pudiendo tener interés directo o indirecto con otra emisora (art.86). Las licencias se otorgaban por el plazo máximo de 10 años pudiendo prorrogarse por períodos de 5 años hasta llegar a un máximo de 20 años. Dentro de las causales de caducidad que contenía la norma, se encontraba la de violación a la ley 12.906 de monopolios (art.99). Las licencias se podían otorgar a personas de existencia ideal cuando las mismas se hubieran constituido en el país y no fueran filiales o subsidiarias de otras empresas argentinas o extranjeras o empresas periodísticas. (art.87), es decir que requería nacionalidad, objeto único y prohibía toda vinculación con empresas periodísticas. Por último, con la sanción del Decreto Ley 22.285 de 1980, también se ponía un límite antimonopólico a la cantidad de licencias que podía tener un mismo prestador. No es materia de este trabajo, analizar un Decreto Ley surgido de la ilegitimidad de una dictadura y que basaba sus principios en la doctrina de la seguridad nacional. Simplemente abordaremos el tema desde el punto de vista de las cláusulas antimonopólicas.Se establecía un límite local y otro nacional. Ningún prestador podía tener un máximo de 4 licencias de radiodifusión en todo el país, entendiéndose por licencias de radiodifusión aquellas otorgadas para la explotación del servicio de radio o televisión abierta. La ley no establecía límites a la titularidad de licencias de cable en todo el país ya que lo consideraba un servicio complementario, pero sí ponía un límite local de una licencia por tipo de servicio.A nivel local, la ley permitía tener una licencia por cada uno de los servicios, es decir, una radio AM, una FM que era complementaria de la anterior y una licencia para televisión abierta. Además se podía tener una licencia de cable por localidad.La ley del último gobierno militar impedía la participación de capital extranjero e impedía que los prestadores de servicios de radiodifusión tuvieran relación con empresas periodísticas, tanto nacionales como extranjeras.Lentamente, desde 1989 en adelante, ya sea por ley como por decretos de necesidad y urgencia, fueron eliminándose las cláusulas antimonopólicas, flexibilizando la norma de manera tal que se permitió la aparición de multimedios primero y la consolidación de grupos concentrados después, para llegar a la situación de concentración actual.Pero el agravante a analizar, es que cada una de las modificaciones que tuvo la ley respondió al interés particular de un medio o grupo de medios, siendo las instituciones del Estado permeables a las presiones de dichos actores y en otros casos, facilitadoras de estos cambios.Pasquali, Matellart, Beltrán y Reyes Mata sostienen que el Estado es cómplice del Poder Mediático y caracterizan al sistema de medios con dos términos: concentración (económica y geográfica) y dependencia(tecnológica y de contenidos).Lo cierto es que en Argentina, la debilidad del sistema institucional en relación a estos grupos de presión (en términos de la ciencia política), ha hecho posible, por un lado, la conformación de una legislación a medida de los grupos, y en otro caso, la inacción administrativa frente al incumplimiento de la Ley. La calidad institucional y política de un Estado se mide, entre otros parámetros, por el respeto a la ley.Efectivamente, con la Ley 23696 de Reforma del Estado (art. 65) se modifica el art. 45 de la ley original, permitiéndose el ingreso como prestadores de radiodifusión a las empresas periodísticas del país. Así, los dueños de diarios o revistas pudieron ingresar como prestadores de servicios de radiodifusión, creándose las empresas multimedia.Fueron estos sectores los que pugnaron durante años por esta modificación y lo lograron en un momento de transición política entre el primero y segundo gobierno democráticos, en momentos de crisis política debido a la hiperinflación.A través de la misma ley se modificaron los arts. 43 inc. c) quitando obligaciones a los prestadores de cubrir zonas de frontera o de fomento y el 46 incs. a) y c) permitiendo que fueran prestadores las personas de existencia ideal que tuvieran más de un objeto social y se eliminó el tope de hasta 20 socios por empresa.Es decir que con la ley de Reforma del Estado, las empresas periodísticas pudieron ingresar al mercado, favoreciéndose con las modificaciones a los grandes medios gráficos.En el año 1998 a través del D.N.U. 1062, se derogó el inc. f) del art. 46 que sólo permitía la transferencia de cuota partes de una sociedad, por vía de excepción, previa autorización del Comfer y habiendo pasado cinco años desde la puesta en funcionamiento del medio ( radio o televisión).Con la reforma se allanó el camino para facilitar las transferencias de cuota partes, eliminando el requisito de la excepcionalidad y el del plazo de 5 años para poder pedir la autorización de venta. Esta modificación tuvo un único destinatario aunque muchos beneficiarios: Radio 10. Dicha radio había sido licitada ocupando la frecuencia de 710 Kz y otorgada a un grupo económico conformado por los periodistas y animadores Hadad, Tinelli y Sofovich, con sus respectivos socios. Al poco tiempo la sociedad se disolvió, pero necesitaban esperar 5 años para pedir la autorización previa de cambio accionario. Dichos requisitos se eliminaron con el D.N.U. mencionado. Luego, con el D.N.U. 1005/99 se favoreció el proceso de concentración ya que se elevó el número de licencias por permisionario de un máximo de 4 a 24 (art.43); pero además se eliminó del artículo 45 la prohibición de transferencia completa de licencias, se permitió la constitución de redes privadas permanentes (art.68) y se modificó el cómputo de los minutos máximos de publicidad por hora, permitiéndole a los licenciatarios cumplir el máximo legal agrupando la publicidad en segmentos de 3 a 6 horas conforme al tiempo total de transmisión.La elevación del número de licencias y la constitución de redes privadas permanentes favorecieron al grupo CEI-Citicorp, conformado por Raúl Moneta del Banco República, Ricardo Handley del Citi Bank y Constancio Vigil de Editorial Atlántida, quienes conformaron un grupo económico con el objetivo de adquirir la cadenas de 8 canales de televisión accionistas de Telefe (canal 11 de Buenos Aires), luego transferida a Telefónica de España.Es decir que nuevamente, frente a la necesidad de un grupo económico, el gobierno a través de un D.N.U. modificó la ley con un único destinatario y más tarde, múltiples beneficiarios.En consecuencia, al finalizar la década de los 90, las empresas de medios habían diversificado su producción y se habían concentrado al mismo tiempo, el capital se había transnacionalizado, eliminándose en la práctica toda cláusula que impidiera la formación de monopolios u oligopolios. Sin límites para la explotación del cable y las señales, con un máximo de 24 licencias para servicios básicos de radiodifusión (t.v. abierta o radio) y con una ley deslegitimada para su aplicación, se llegó a un mapa absolutamente concentrado de medios.Pero la debilidad y/o complicidad del sistema político institucional en la concentración que benefició a los grandes grupos de medios, no se detuvo en 1999 sino que continuó hasta la sanción de un nuevo marco regulatorio. Si bien el mapa de la concentración ya estaba delineado, continuaron las presiones y por ende los beneficios.El 23 de noviembre de 2001, pocos días antes de la renuncia del Presidente de la Rua y en plena crisis económica, los radiodifusores consiguieron a través de la sanción del Decreto 1522/01, basado en la Ley que autorizaba convenios de competitividad, la disminución del gravamen que debían pagar por su actividad. Es decir que se beneficiaron con una baja de impuestos a cambio de una campaña publicitaria de bien público.La ley 25.750 de preservación de bienes y patrimonios culturales fue sancionada en junio de 2003, en plena crisis económica y su intención fue la de proteger a un sector de las industrias culturales frente al endeudamiento externo. Es una ley con pocos artículos, apenas seis, que por un lado incorpora de manera moderna el valor estratégico de las industrias culturales y por el otro, es cuestionada porque les otorgó ventajas a los beneficiados, al modificar la Ley de quiebras.ARTICULO 1º - En orden a resguardar su importancia vital para el desarrollo, la innovación tecnológica y científica, la defensa nacional y el acervo cultural; y sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales destinadas a tutelar los intereses estratégicos de la Nación, la política del Estado nacional preservará especialmente:
a) El patrimonio antropológico, histórico, artístico y cultural;
b) Las empresas dedicadas a la ciencia, tecnología e investigación avanzada que resulten fundamentales para el desarrollo del país;
c) Actividades e industrias de relevante importancia para la defensa nacional;
d) El espectro radioeléctrico y los medios de comunicación.Al leer este primer artículo deberíamos pensar que en el resto de la norma vamos a encontrar mecanismos de resguardo de todas las actividades enunciadas, es decir, no sólo respecto de las industrias culturales. Pero a medida que avancemos en el análisis, ratificaremos la idea de que esta ley sólo apuntó a la emergencia de las empresas del sector de la comunicación social. En la norma no encontraremos mención o protección específica alguna a aquellos sectores que estén por fuera del de las industrias culturales en general y de los medios de comunicación en particular.En el art. 2° se establece un límite a la participación del capital extranjero en las empresas de medios de comunicación, cuya enumeración se contempla en el artículo tercero. Limita al 30% tanto la participación accionaria como el derecho a voto en directorios o asambleas, aclarando que ese porcentaje sólo podrá ampliarse en caso de Tratados Internacionales de inversiones recíprocas en la materia, hasta el porcentaje en común que se acuerde.Ahora bien, la Ley 22.285, tanto en su redacción original, prohibía la participación de sociedades extranjeras o de capital extranjero en la radiodifusión de nuestro país.El juego armónico de los artículos exigía que las sociedades estuvieran regularmente constituidas en el país. Si cumplían este requisito se prohibía que pudieran estar controladas por empresas extranjeras, se limitaba la participación de persones físicas extranjeras salvo que tuvieran un mínimo de cinco (10 en la redacción original) años de naturalización y se prohibía su vinculación con empresas periodísticas o de radiodifusión del exterior.A partir de la década del 90 nuestro país firmó una serie de Tratados internacionales de Protección recíproca de inversiones, que fueron ratificados por el Congreso y que abrieron la participación de capital extranjero en radiodifusión. El único tratado puesto en práctica fue el que se firmó con Estados Unidos. En él se establece que en las materias acordadas, ambos países darán trato de nacional a las empresas radicadas en él. El Congreso argentino ratificó el tratado sin ninguna exclusión y el congreso norteamericano excluyó, entre otras actividades, la de la radiodifusión. Esto significa que para nuestro país las inversiones estadounidenses en la materia son consideradas nacionales y las argentinas son consideradas extranjeras para los EEUU.Luego de la reforma de la Constitución Nacional, los tratados pasaron a tener jerarquía superior al de las leyes, por lo tanto cualquier modificación futura sobre la Ley de Radiodifusión no alcanzaría para modificar el estatus quo. Pero a partir de la sanción de la Ley 25.750 se habilita la incorporación del capital extranjero hasta un máximo del 30%, sin necesidad de tratado internacional, modificándose por lo tanto la prohibición que establecía la Ley 22.285. De esta manera lo que se quiso evitar es que si fallaban los mecanismos introducidos en la modificación de la Ley de quiebras respecto a la prioridad de los acreedores para capitalizar la empresa, existía una doble imposibilidad para que dichos acreedores extranjeros se quedaran con las empresas endeudadas, ya que se establecía un límite al ingreso de capital.Por último, la redacción del inciso b) del artículo 2 introduce dudas que la jurisprudencia y la administración todavía no resolvieron. Allí se establece que quedan excluidos del límite del 30% de capital extranjero (...) los contratos de cesión de acciones, cuotas o de transferencia de la titularidad de la licencia celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, y que aún no hayan sido aprobados por los organismos competentes.Ahora bien, ¿qué ocurre con los contratos de cesión de cuotas firmados o de transferencia de titularidad, anteriores a la ley y que aún no habían sido autorizados por el organismo de control? Conforme el texto de la ley, no estarían alcanzados por la limitación. Sin embargo, ¿qué ocurre en aquellos casos en que la ley de radiodifusión no permitía el ingreso de capital extranjero?El problema sólo se presenta en radiodifusión, ya que era la única actividad que limitaba la participación de capital extranjero. La ley 22.285 permitía la excepción a través de un tratado de reciprocidad y cualquier otra incorporación de capital extranjero estaba prohibida.Por ello, el haber confeccionado y celebrado contratos contra legem con anterioridad a la vigencia de la Ley 25.750, no puede habilitar la participación de capital extranjero sin límite, casualmente porque la legislación vigente lo prohibía, y la nueva sólo habilita al 30% de dicho capital.Todos los grupos de medios nacionales se beneficiaron con la medida, especialmente el Grupo Clarín y el diario La Nación (éste último sin intereses en radiodifusión), pero el agregado del inc.b del artículo 2 tiene un único destinatario, Telefónica y otro beneficiario, el grupo mexicano Cie-Rock & Pop.En mayo de 2005 se sancionó el D.N.U. 527/05 por el cual se suspendió "por el plazo de 10 años los términos que estuvieren transcurriendo de las licencias de radiodifusión o sus prórrogas". En la práctica se prorrogó por 10 años el plazo de vencimiento de cada una de las licencias, prolongando el estatus quo e impidiendo el ingreso de nuevos actores a la radiodifusión. La excusa fue la crisis económica del período inmediatamente anterior, pero la causa real se centró en el vencimiento de la licencia de Canal 9 de Buenos Aires y, por lo tanto, la imposibilidad de la aprobación de su concurso preventivo. Las licencias se prorrogaron, canal 9 salvó su concurso de acreedores y luego se vendió.Finalmente, el Congreso Nacional sancionó la Ley 26.053 que tenía la noble misión de modificar la inconstitucional redacción del artículo 45 de la ley 22.285. En efecto, la Corte Suprema había declarado la inconstitucionalidad del artículo que impedía la radiodifusión no comercial (cooperativas, o.n.g., sindicatos, etc). El Congreso Nacional frente a dicha declaración de inconstitucionalidad y ante el temor de los grandes grupos al ingreso de las cooperativas al mercado, sancionó la modificación del artículo pero con dos variantes.Si bien se levantaba la limitación inconstitucional de las personas jurídicas o físicas sin fines de lucro, se limitaba la participación de las cooperativas de servicio público a través del cuarto párrafo del inc.h: "cuando resulta adjudicataria de una licencia una persona jurídica sin fines de lucro, que sea además prestadora de un servicio público domiciliario en la misma localidad del área de servicio licenciada, deberá cumplir adicionalmente con los siguientes requisitos que dificultan la adjudicación".Pero lo más asombroso es el agregado al inc.f), No tener vinculación jurídica societaria ni sujeción directa o indirecta con empresas periodísticas o de radiodifusión extranjeras, salvo que los acuerdos de reciprocidad suscritos por la República Argentina con terceros países contemplen tal posibilidad o que los contratos de cesión de acciones, cuotas o de transferencia de la titularidad de la licencia hayan sido celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 25.750, y que se encuentren aprobados en la Comisión de Defensa de la Competencia; Nuevamente corresponde a un único supuesto beneficiario: Telefónica de España. En efecto, como Telefónica de Argentina no podía ser titular de licencias de medios por prohibición expresa del marco regulatorio de telecomunicaciones, a través de esta modificación legal intenta sembrar elementos para una futura resolución del tema de la nacionalidad.En definitiva, todas las modificaciones a la Ley 22.285 respondieron, tanto por decreto como a través del Congreso, al interés de los grandes medios que terminaron conformando grandes grupos concentrados.Hoy, la principal operadora de cable (Multicanal-Cablevisión, grupo Clarín) tiene el 56% de los abonados totales del país. En materia de televisión abierta, conforme los datos del 2004, sobre 40 canales de aire en todo el territorio nacional, los 4 canales privados de Buenos Aires concentran el 82,1% de la facturación y el 96% de la audiencia. Además, los canales de TV del interior de la Argentina repiten entre el 85% y el 70% de su programación proveniente de 2 canales de Capital Federal.

LA CALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN ESTATAL

Muy brevemente me referiré a la situación administrativo-legal de TELEFE S.A., como ejemplo de la baja calidad institucional respecto del cumplimiento de las leyes.Telefe S.A. es titular de nueve licencias de televisión abierta en todo el país: canal 11 de la Ciudad de Buenos Aires, canal 8 de Mar del Plata, canal 5 de Rosario, canal 7 de Neuquén, canal 9 de Bahía Blanca, canal 13 de Santa Fe, canal 11 de Salta, canal 8 de Córdoba y canal 8 de Tucumán.Con la privatización de canal 11 de Buenos Aires en 1989, una sociedad constituida por accionistas de los ocho canales del interior del país se adjudica la explotación de la licencia de canal 11 de Buenos Aires, situación que se prolongará hasta 1998. Ese año, distintas sociedades dominadas por el grupo CEI-CITICORP-EDITORIAL ATLANTIDA adquieren las acciones de los ocho canales del interior y por ende, pasan a controlar accionariamente a canal 11 de Buenos Aires.Es decir que se pasa de un esquema en que ocho canales independientes entre sí controlan un canal en la Ciudad de Buenos Aires, a conformarse una cadena con una única sociedad que controla nueve canales de televisión.Como dijimos anteriormente, a través del D.N.U. 1005/99 se legaliza la posibilidad de compra ya que se aumenta el número de licencias por titular de 4 a 24, pero curiosamente, dicha compraventa no se denuncia ante el organismo de control: el COMFER.Es recién a partir del año 2001, que las distintas sociedades que aparecen como compradoras acompañan alguna documentación pero sin denunciar que el socio controlante de la operación era Telefónica de España.Esto recién va a ocurrir en el año 2008, luego que Defensa de la Competencia autorice la operación en general y que el Congreso Nacional sancionara la Ley 26053.Finalmente los accionistas de Telefe S.A. eran Atlántida Comunicaciones S.A. y Enfisur S.A., ambas compuestas por Telefónica Media S.A. (99,9% de las acciones) y Telefónica Holding S.A. (0,01 % de las acciones).Es importante destacar que Telefónica Media de Argentina S.A. cambió de denominación y fue reemplazada por TELEFONICA DE CONTENIDOS S.A., sociedad unipersonal, controlada por TELEFONICA DE ESPAÑA.Conforme la documentación adjuntada al expediente cabecera, el Nº 307/01, Telefónica de Contenidos posee un capital social de 1800 millones de Euros, está constituida en España, su objeto social son los negocios que guarden relación con medios de comunicación y los servicios audiovisuales o multimedia y su accionista controlante es Telefónica de España. La documentación fue presentada el 7/9/2010.Ahora bien, como dijimos, Telefónica de Argentina S.A. no podía ser titular de medios por la normativa en telecomunicaciones y Telefónica de España estaba impedida por ser empresa de capital extranjero. Sin embargo, el Estado argentino no actuó en cumplimiento de la Ley, ni intentó modificarla frontalmente si entendía que eran importantes las inversiones extranjeras, sobre todo de España, en la materia.Por el contrario, no existió un pronunciamiento explícito en materia de política de comunicación y todo transcurrió por fuera de los márgenes legales sin que el organismo de control se pronunciara.Vale la pena reiterar la última modificación de la ley 22285 que claramente se refiere al caso de Telefónica: la nueva redacción del inciso que establece limitaciones en los licenciatarios quedó redactada de la siguiente manera: "f) No tener vinculación jurídica societaria ni sujeción directa o indirecta con empresas periodísticas o de radiodifusión extranjeras, salvo que los acuerdos de reciprocidad suscritos por la República Argentina con terceros países contemplen tal posibilidad o que los contratos de cesión de acciones, cuotas o de transferencia de la titularidad de la licencia hayan sido celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 25.750, y que se encuentren aprobados en la Comisión de Defensa de la Competencia"Conviene desentrañar la formulación de este nuevo inciso.Por un lado mantiene la prohibición a que un licenciatario tenga vinculación societaria o sujeción a empresa periodística extranjera. Este es el principio general que el legislador decidió mantener y al que deben sujetarse todas las interpretaciones.Pero le ha hecho dos excepciones. La primera tiene que ver con los tratados de protección recíproca de inversiones. Como ya vimos, nuestro país tiene un tratado con E.E.U.U. que no es extensivo a otros países, por lo tanto, salvo que España y Argentina formalicen un tratado similar (impedido hoy por la legislación europea), esta excepción no es aplicable al caso. La segunda excepción se refiere a los contratos de cesión de acciones entre privados, incluyendo empresas extranjeras, que hayan sido firmados antes de la entrada en vigencia de la ley de Bienes Culturales y que se encuentren aprobados por defensa de la competencia.Debo decir que existe un único caso en el que empresas extranjeras hayan adquirido acciones en empresas licenciatarias de radiodifusión y cuya fusión haya sido aprobada por defensa de la Competencia y ese caso es TELEFÓNICA.Como debe interpretarse la modificación del año 2005 introducida por la ley 26.053?Resulta curioso que hasta la fecha Telefónica no haya argumentado de manera definitiva como sortear el tema de la nacionalidad y su objeto social. Si bien ha denunciado las fusiones y adquisiciones, como hemos detallado anteriormente, la Autoridad Federal todavía no se expidió sobre la posibilidad de que Telefónica pueda ser titular de medios en el país.Todos los consultados entienden que TELEFONICA argumentará la modificación del art. 45 a través del la ley 26.053, es decir la modificación del año 2005 como argumento jurídico convalidante, pero aún no presentó este argumento.Es importante resaltar que Defensa de la Competencia y la Secretaría de Comercio actúan como autoridad regulatoria respecto a concentraciones económicas y sólo opinan sobre ello, siendo las sucesivas leyes de medios las que establecían su propia autoridad regulatoria en la materia. Por ende, la resolución 53/00 de la Competencia que autorizó la adquisición y el control por parte de Telefónica tanto de ACISA como de ATCO ( sociedades adquirentes del primer paquete accionario), sólo se refieren a la Ley de Defensa de la Competencia, , es decir a la concentración económica y no a la Ley de Radiodifusión, toda vez que no tenía autoridad en la materia.En la redacción original de la Ley 22.285 se prohibía de manera expresa la participación de capital extranjero (art. 46 inc. b) y además, las empresas nacionales no podían tener vinculación o sujeción con empresas periodísticas extranjeras (art. 45 inc. e)Como señalara, con la sanción de la ley de Bienes Culturales se elimina la prohibición absoluta a la participación de capital extranjero, se lo habilita hasta un 30% del total y se mantiene la prohibición a que las empresas licenciatarias argentinas tengas vinculación societaria o sujeción a empresas periodísticas extranjeras.Con la modificación al art. 45 del año 2005 se introducen elementos contradictorios. Por un lado se estaría habilitando el ingreso de capital extranjero sin límite de participación accionaria si el trámite de compraventa hubiera sido efectuado con anterioridad a la Ley 25.750(límite del 30%) y si esa operación hubiera sido aprobada por Defensa de la competencia.Y por qué sostengo que se introducen elementos contradictorios?En primer término, porque la redacción del artículo le estaría confiriendo a un organismo ajeno a la radiodifusión, como es la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, una atribución que no tiene y que sólo poseía a ese momento el COMFER. Pero en segundo lugar, porque al establecer que la fecha de celebración de los contratos debía ser anterior a la sanción de la ley de bienes culturales, la legislación que regía la materia prohibía expresamente la participación del capital extranjero.Entonces, ¿cómo la modificación de un artículo puede convalidar algo que estaba prohibido?¿En base a qué legislación de fondo se puede habilitar lo que la legislación no habilitaba?Por último hay que tener en cuenta otros dos elementos. En primer lugar, la modificación del 2005 no alteró el principio general de no sujeción a empresa periodística extranjera contenido en el art. 46, lo que implicaría la imposibilidad de Telefónica de sortear este obstáculo, pero además, la nueva Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522, retrotrae la legislación a los límites del 30% de la participación del capital extranjero en radiodifusión. Este es un claro ejemplo de cómo la debilidad institucional, en este caso de la administración gubernamental, conlleva a la no aplicación de la ley a favor de la concentración de medios.

ALTERNATIVAS FUTURAS

La sanción de una nueva Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, ha venido a cerrar un capítulo de la historia democrática de nuestro país, inaugurando otra, a la que calificaría como la etapa de la mayoría de edad en la materia.La nueva ley 26.522, se basa en un trípode conformado por el derecho a la información, el desarrollo de la industria audiovisual y la reimplantación de cláusulas antimonopólicas. En ese trípode, el vértice lo ocupa el derecho a la información, ya que es el objetivo central de la nueva norma. El desarrollo de la industria audiovisual de contenidos aparece como una necesidad estratégica del país y la reincorporación de cláusulas antimonopólicas, se establecen para garantizar de manera efectiva el derecho a la comunicación. Los primeros resultados importantes se evaluarán en los próximos meses y de lo que resulte sabremos si la calidad institucional ha mejorado, porque las leyes son de obligatorio cumplimiento para todos y en ese caso se aplicarán las cláusulas antimonopólicas sancionadas o continuará el proceso de concentración más allá de lo que las legislaciones establezcan.

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